Les sources du droit

§ 2.1Le vocabulaire de base

On appelle source du droit le procédé par lequel une règle accède à l'existence juridique. Deux questions se posent pour chacune : qui l'a produite, et selon quelle procédure ? La réponse détermine sa force et la manière de la contester.

On distingue traditionnellement les sources formelles — les actes officiels reconnus comme produisant du droit — et les sources matérielles, c'est-à-dire les forces sociales, économiques et politiques qui expliquent qu'une règle apparaisse à un moment donné. La rédaction d'une loi sur la protection des données répond à une source formelle (le Parlement européen et le Conseil ont adopté un règlement) et à une source matérielle (l'inquiétude sociale née de la collecte massive de données).

§ 2.2La Constitution

La Constitution belge date de 1831 et reste, malgré une vingtaine de révisions, le texte fondateur de l'ordre juridique interne. Elle remplit deux fonctions : elle organise les pouvoirs (qui décide quoi, selon quelle procédure) et elle garantit des droits aux personnes (titre II, articles 8 à 32).

Sa révision suit une procédure volontairement lourde, en trois temps, qui impose une dissolution du Parlement entre la déclaration de révision et le vote effectif. Cette rigidité est ce qui distingue une constitution d'une loi ordinaire : elle empêche une majorité de passage de modifier les règles du jeu.

À côté du texte constitutionnel, les lois spéciales occupent un rang équivalent en pratique. Elles règlent les matières que la Constitution leur réserve — au premier chef la répartition des compétences entre l'État fédéral, les communautés et les régions — et exigent une double majorité qualifiée : deux tiers des voix dans chaque chambre et la majorité dans chaque groupe linguistique.

§ 2.3Les traités internationaux

Un traité est un accord écrit entre États, ou entre États et organisations internationales, destiné à produire des effets de droit. La Belgique en est partie à plusieurs milliers.

Trois étapes séparent la signature de l'effet contraignant :

1. La négociation et la signature, qui relèvent du pouvoir exécutif — fédéral, communautaire ou régional selon la matière, puisque les entités fédérées belges disposent de leur propre pouvoir de conclure des traités.
2. L'assentiment parlementaire : chaque assemblée compétente adopte une loi, un décret ou une ordonnance d'assentiment. Un traité qui touche à plusieurs niveaux de compétences — on parle de traité mixte — doit recevoir l'assentiment de toutes les assemblées concernées, ce qui explique certains blocages spectaculaires.
3. La ratification et la publication, après quoi le traité produit ses effets.

Toutes les dispositions d'un traité ne sont pas invocables par un particulier. Il faut qu'elles soient directement applicables (on dit aussi « d'effet direct ») : suffisamment claires, précises et complètes pour être appliquées sans mesure nationale supplémentaire. La plupart des articles de la Convention européenne des droits de l'homme le sont ; beaucoup de dispositions de traités économiques ou sociaux ne le sont pas.

§ 2.4Les normes législatives

Sous ce terme se rangent trois catégories, de rang identique mais d'auteurs différents :

Le point est capital et souvent mal compris : il n'existe aucune hiérarchie entre une loi fédérale et un décret régional. Chacun est souverain dans son domaine de compétences. Un décret wallon ne « viole » pas une loi fédérale ; soit il respecte la répartition des compétences, soit il l'excède, et c'est la Cour constitutionnelle qui tranche.

Les ordonnances bruxelloises font exception sur un point : elles subissent un contrôle un peu plus large que les lois et décrets, les juridictions ordinaires pouvant en écarter l'application dans certaines hypothèses limitées.

§ 2.5Les actes du pouvoir exécutif

Le Parlement ne peut pas tout régler. Il fixe des principes, l'exécutif organise la mise en œuvre. Cela donne une masse considérable de textes, quantitativement bien supérieure aux lois.

• L'arrêté royal émane du Roi, c'est‑à‑dire en réalité du gouvernement fédéral : tout acte du Roi doit être contresigné par un ministre, qui en assume la responsabilité politique.
• L'arrêté de gouvernement est l'équivalent au niveau des communautés et des régions.
• L'arrêté ministériel est pris par un ministre seul, sur habilitation.
• Les règlements communaux et provinciaux s'imposent sur un territoire limité : ordonnances de police, règlements-taxes, règlements d'urbanisme.
• Les circulaires sont, en principe, de simples instructions internes à l'administration. Quand elles ajoutent des obligations nouvelles, elles deviennent des règlements déguisés et peuvent être annulées.

Ces actes sont subordonnés à la loi : ils ne peuvent ni la contredire, ni s'en écarter, ni la compléter au‑delà de ce qu'elle permet. Le Conseil d'État peut les annuler, et tout juge peut refuser de les appliquer s'il les estime illégaux (article 159 de la Constitution).

§ 2.6La jurisprudence

La jurisprudence est l'ensemble des décisions rendues par les cours et tribunaux. En droit belge, elle n'est pas une source formelle : un juge n'est pas lié par les décisions antérieures, même par celles de la Cour de cassation, et l'autorité d'un jugement ne vaut en principe qu'entre les parties au procès.

En pratique, personne ne travaille sans elle. Trois raisons :

• Elle fixe le sens des textes. L'article 1382 de l'ancien Code civil, qui obligeait à réparer le dommage causé par sa faute, tenait en une ligne ; deux siècles de jurisprudence en ont fait un régime complet de la responsabilité civile.
• Elle comble les vides. Le juge ne peut pas refuser de statuer sous prétexte que la loi est obscure ou muette — ce serait un déni de justice. Il doit trancher, donc parfois créer.
• Elle s'impose de fait. Un juge peut s'écarter d'une jurisprudence constante, mais sa décision risque d'être réformée en appel ou cassée. Les praticiens plaident donc la jurisprudence autant que la loi.

Attention à un piège classique : violer la jurisprudence n'est pas, en soi, un motif de cassation. On invoque la violation de la loi telle qu'interprétée par la jurisprudence.

§ 2.7La coutume

La coutume est une pratique répétée, ancienne et constante, accompagnée du sentiment qu'elle est obligatoire. Son rôle est aujourd'hui limité en droit privé, mais non nul : les usages commerciaux, les usages locaux en matière de bail ou de mitoyenneté restent appliqués.

Elle joue en revanche un rôle considérable en droit constitutionnel, où de véritables règles de fonctionnement ne figurent dans aucun texte. Que le Premier ministre remette la démission du gouvernement après des élections, que le Roi désigne un informateur puis un formateur, que le gouvernement démissionnaire se limite aux affaires courantes : rien de tout cela n'est écrit dans la Constitution. Ce sont des coutumes constitutionnelles, respectées parce que leur violation coûterait politiquement très cher.

§ 2.8La doctrine et le « droit mou »

La doctrine rassemble les écrits des juristes : traités, articles, commentaires d'arrêts. Elle n'oblige personne, mais elle structure la réflexion, propose des lectures, critique les décisions et inspire souvent les réformes.

Le droit mou (soft law) désigne des instruments dépourvus de force obligatoire mais réellement suivis : recommandations d'organisations internationales, codes de conduite sectoriels, lignes directrices d'autorités de régulation, normes techniques. Ils se multiplient, et leur influence dépasse largement leur statut formel. Un juge peut s'y référer pour apprécier ce qu'est un comportement diligent.

§ 2.9Publication, entrée en vigueur, application dans le temps

Une norme n'oblige qu'après avoir été portée à la connaissance du public. En Belgique, cette publicité se fait au Moniteur belge, journal officiel diffusé sous forme électronique.

Sauf disposition contraire, une loi entre en vigueur le dixième jour qui suit sa publication. Les textes prévoient très souvent une autre date, parfois lointaine, pour laisser aux intéressés le temps de s'adapter.

Deux principes gouvernent ensuite l'application dans le temps :

• La non‑rétroactivité. Une norme nouvelle ne régit pas le passé. En matière pénale, ce principe est absolu et de rang constitutionnel : nul ne peut être puni pour un comportement qui n'était pas punissable au moment des faits.
• L'application immédiate. La norme nouvelle s'applique aux situations en cours, sans effacer les effets déjà produits. Une réforme des baux s'applique aux baux existants pour l'avenir, pas aux loyers déjà payés.

Une exception favorable existe en droit pénal : si la loi nouvelle est plus douce, elle s'applique rétroactivement à la personne poursuivie.

§ 2.10Application dans l'espace

Le principe est celui de la territorialité : le droit belge s'applique sur le territoire belge, à tous ceux qui s'y trouvent, Belges ou étrangers. C'est la traduction juridique de la souveraineté.

Ce principe connaît deux tempéraments importants.

D'une part, le droit belge suit parfois les Belges à l'étranger : c'est le cas pour l'état des personnes (mariage, filiation) et pour certaines infractions graves commises hors du territoire.

D'autre part, un juge belge peut être amené à appliquer une loi étrangère. Lorsqu'une situation présente un élément d'extranéité — un contrat conclu au Portugal, un accident survenu en Espagne, une succession dont un héritier vit au Maroc —, le droit international privé désigne la loi applicable au moyen de règles dites de rattachement. Le juge belge appliquera alors le droit étranger désigné, sauf s'il heurte l'ordre public.