Égalité et non-discrimination

§ 16.1Égalité formelle et inégalités réelles

La Constitution de 1831 proclame que tous les Belges sont égaux devant la loi. Cette égalité formelle a été un progrès considérable : elle a supprimé les privilèges de naissance et soumis chacun aux mêmes règles.

Elle a aussi montré ses limites. Un droit identique reconnu à des personnes placées dans des situations très inégales produit des résultats très inégaux. La liberté contractuelle entre un employeur et un travailleur isolé n'aboutit pas au même équilibre que celle entre deux entreprises comparables.

De ce constat naît, à partir de la fin du XIX^e siècle, l'État social : intervention dans les relations de travail, sécurité sociale, enseignement obligatoire et gratuit, logement social, protection des consommateurs. La logique n'est plus de laisser faire, mais de corriger les rapports de force par des règles impératives.

§ 16.2Le test d'égalité

Les articles 10 et 11 de la Constitution garantissent l'égalité et la non‑discrimination. La Cour constitutionnelle en a dégagé une méthode devenue centrale dans tout son contentieux.

Une différence de traitement est admissible si :

1. les catégories comparées sont suffisamment comparables ;
2. la différence repose sur un critère objectif ;
3. elle poursuit un but légitime ;
4. elle est pertinente pour atteindre ce but ;
5. elle est proportionnée, c'est‑à‑dire qu'elle n'entraîne pas d'effets excessifs par rapport à l'objectif.

Le raisonnement fonctionne dans les deux sens : il interdit de traiter différemment des situations comparables sans justification, mais aussi de traiter de manière identique des situations essentiellement différentes.

§ 16.3Du principe général au droit de la non-discrimination

Le principe d'égalité s'adresse d'abord au législateur et aux autorités publiques. Il ne suffisait pas à traiter les discriminations commises entre particuliers : un propriétaire refusant un locataire, un employeur écartant une candidature, un exploitant de bar refusant l'entrée.

Sous l'impulsion du droit européen, la Belgique s'est dotée à partir des années 2000 d'un dispositif législatif spécifique, aujourd'hui réparti entre trois lois fédérales et des décrets et ordonnances pour les matières relevant des entités fédérées.

§ 16.3.1Les critères protégés

Contrairement au principe général d'égalité, le droit de la non‑discrimination repose sur une liste fermée de critères. Une différence fondée sur un critère non repris n'est pas une discrimination au sens de ces lois.

§ 16.3.2Les domaines couverts

Emploi et relations de travail, biens et services accessibles au public — logement, assurances, crédit, commerces, transports —, protection sociale et soins de santé, enseignement, accès et participation aux activités économiques, sociales, culturelles ou politiques.

§ 16.4Les cinq formes interdites

1. La discrimination directe. Une personne est traitée moins favorablement qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne le serait, en raison d'un critère protégé. Exemple : refuser un logement parce que le candidat perçoit une allocation.
2. La discrimination indirecte. Une règle apparemment neutre désavantage particulièrement des personnes caractérisées par un critère protégé. Exemple : une exigence de taille minimale qui, sans viser personne, écarte statistiquement beaucoup plus de femmes.
3. Le harcèlement. Un comportement lié à un critère protégé, qui porte atteinte à la dignité et crée un environnement intimidant, hostile, dégradant ou offensant.
4. L'injonction de discriminer. Demander à quelqu'un de discriminer est en soi une infraction — le cas typique étant le propriétaire qui demande à une agence immobilière d'écarter certains candidats.
5. Le refus d'aménagement raisonnable pour une personne handicapée. Voir ci‑dessous.

§ 16.4.1Les justifications possibles

Toutes les distinctions ne sont pas interdites. Le régime des justifications varie selon le type et le critère :

• la discrimination indirecte peut toujours être justifiée par un objectif légitime poursuivi par des moyens appropriés et nécessaires ;
• la discrimination directe ne peut être justifiée que dans des cas plus étroits, notamment lorsqu'une caractéristique constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante — on peut exiger d'un acteur qu'il ait un âge donné pour un rôle, pas d'un comptable ;
• pour les critères de prétendue race et d'origine, la justification d'une discrimination directe est pratiquement exclue.

§ 16.5Les aménagements raisonnables

Pour une personne en situation de handicap, l'égalité formelle est souvent inopérante : appliquer la même règle à tous revient à exclure. La loi impose donc des aménagements raisonnables — mesures concrètes et appropriées permettant à une personne handicapée d'accéder, de participer, de progresser, sauf charge disproportionnée pour celui qui doit les mettre en œuvre.

Un poste de travail adapté, un horaire aménagé, un logiciel de lecture d'écran, un tiers‑temps lors d'un examen, l'accès d'un chien d'assistance : le refus injustifié de tels aménagements constitue une discrimination en soi.

Le caractère « raisonnable » s'apprécie au regard du coût, des aides financières disponibles, de la taille de l'organisation et de l'impact réel de la mesure.

§ 16.6L'action positive

Il est possible d'adopter des mesures qui avantagent temporairement un groupe désavantagé, pour compenser une inégalité de fait. Les conditions sont strictes : une inégalité manifeste doit être établie, sa disparition doit être un objectif à promouvoir, la mesure doit être temporaire et cesser une fois l'objectif atteint, et elle ne doit pas restreindre inutilement les droits des autres.

L'alternance obligatoire entre femmes et hommes sur les listes électorales, ou les quotas de femmes dans les conseils d'administration de certaines sociétés, relèvent de cette logique.

§ 16.7La charge de la preuve, aménagée

Prouver une discrimination est en principe presque impossible : la motivation réelle d'un refus est rarement avouée. Le droit belge et européen a donc renversé partiellement le fardeau.

Il appartient à la victime d'établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination. Si elle y parvient, c'est à la partie défenderesse de prouver qu'il n'y a pas eu discrimination.

Les éléments qui peuvent fonder cette présomption :

• des statistiques révélant un traitement défavorable systématique ;
• l'usage d'un critère de distinction intrinsèquement suspect ;
• des tests de situation ou tests de discrimination : deux candidatures identiques ne différant que par un critère protégé ;
• des déclarations, annonces, courriels révélant l'intention.

§ 16.8Que faire, concrètement

1. Documenter : conserver annonces, courriels, messages, noms de témoins, dates et heures.
2. Signaler à l'organisme compétent. Unia traite la plupart des critères ; l'Institut pour l'égalité des femmes et des hommes traite le genre ; le Contrôle des lois sociales et l'inspection régionale de l'emploi interviennent en matière de travail.
3. Agir en justice : action civile devant le tribunal compétent — travail, entreprise ou première instance selon le domaine. Une action en cessation permet d'obtenir rapidement l'arrêt du comportement.
4. Demander l'indemnisation : la loi prévoit des montants forfaitaires — plusieurs mois de rémunération brute dans les relations de travail, un montant fixe dans les autres domaines — ou la réparation du dommage réel si la victime préfère le prouver.

Une protection contre les représailles est prévue : la personne qui dépose une plainte, ainsi que les témoins, ne peuvent pas subir de mesure défavorable en raison de cette démarche.