La peine et le prix

Il y a deux manières de concevoir ce que fait un tribunal pénal, et elles ne mènent pas au même droit.

Deux paradigmes§

Dans la conception héritée des Lumières, et singulièrement de Beccaria, l'infraction n'est pas un différend entre deux parties : c'est une atteinte au pacte social. L'État, détenteur du monopole de la violence légitime, a le droit et le devoir de punir pour rétablir l'ordre public. D'où le principe d'indisponibilité de l'action publique : ni la victime ni le parquet ne peuvent renoncer à poursuivre en échange d'une compensation. La peine a une valeur symbolique et didactique ; elle n'est pas une marchandise.

Dans la conception issue de l'analyse économique du droit — Becker, Posner —, le délinquant est un agent rationnel qui compare coûts et bénéfices. La réponse pénale subit alors la même rationalisation : face à l'engorgement des juridictions et au coût des instructions financières, l'objectif devient l'optimisation des flux. L'efficacité se mesure au volume d'affaires clôturées et aux montants recouvrés.

La dernière ligne est la plus importante et la moins discutée. Un procès produit une décision publiée : elle dit le droit, elle fait jurisprudence, elle est critiquable. Une transaction produit un paiement. Il n'y a rien à lire.

L'argument décisif : l'égalité d'armes§

La justice négociée peut être équitable. Elle le suppose à une condition, formulée par Antoine Garapon : une stricte égalité d'armes entre les négociateurs.

C'est là que le mécanisme se dédouble. Le même dispositif produit deux effets opposés selon la position du justiciable.

Pour le justiciable modeste, la transaction s'apparente à un contrat d'adhésion. Sous la pression de la procédure, de sa complexité et du risque d'une peine ferme, il est structurellement incité à accepter l'offre du parquet, renonçant de fait à la présomption d'innocence et aux voies de recours. Le rapport de force joue contre lui.

Pour le justiciable fortuné, le rapport s'inverse. Face à un appareil judiciaire sous-financé, contraint par le délai raisonnable et menacé par la prescription, celui qui dispose de conseils nombreux et de temps peut faire durer. La négociation devient alors un instrument entre ses mains : il en fixe en partie le rythme et le prix.

La dé-symbolisation§

L'application de la transaction à des délits financiers majeurs — blanchiment, faux en écritures, corruption — opère une transformation que la doctrine belge, notamment sous la plume de magistrats, a nommée sans détour : elle confère au crime une valeur vénale.

Le versement d'une somme pour éteindre l'action publique transforme la sanction en coût opérationnel. L'infraction cesse d'être un interdit pour devenir un poste budgétaire, dont le montant peut être anticipé, provisionné, assuré.

Trois conséquences en découlent, toutes vérifiables :

1. Il n'y a pas de casier judiciaire. Les effets accessoires d'une condamnation — exclusion des marchés publics, interdictions professionnelles — ne s'appliquent pas, sauf à être stipulés dans l'accord. La loi de 2024 a précisément ajouté l'interdiction professionnelle parmi les mesures de sûreté possibles, ce qui indique que la lacune était reconnue.
2. Il n'y a pas d'aveu. L'accord n'établit pas les faits. Ce qui s'est passé demeure juridiquement indéterminé.
3. Il n'y a pas de décision publiée. Rien n'entre dans la jurisprudence. Le droit ne s'enrichit pas de ce qu'il a soldé.

Ce qui a été réparé, et ce qui ne l'est pas§

La loi du 18 mars 2018 a rétabli le juge. L'homologation impose un contrôle de légalité, de proportionnalité, du consentement libre et éclairé et de l'indemnisation des victimes. La censure constitutionnelle de 2016 est réparée.

Le risque résiduel est identifié par le Conseil supérieur de la Justice et l'Institut fédéral des droits humains, et il est structurel : le juge d'homologation reçoit un dossier déjà négocié. Privé du débat contradictoire approfondi d'une audience ordinaire, il peut difficilement apprécier la vérité matérielle de montages financiers complexes ou détecter ce qui s'est passé en amont de l'accord.

La réponse à cette objection n'est pas de supprimer la transaction. Elle est de la rendre visible. Car ce que la littérature sur le consentement fiscal établit, c'est que la restauration de la confiance dépend moins de l'efficacité de la répression que de sa lisibilité. Une transaction homologuée en audience publique, motivée, publiée sous forme anonymisée et comptabilisée dans une statistique ventilée n'a pas le même effet civique qu'un paiement dont on n'apprend l'existence que par la presse.

La proposition minimale§

Trois mesures, aucune ne nécessitant de réforme constitutionnelle :

1. Publier les décisions d'homologation sous forme anonymisée, pour rendre l'intensité du contrôle judiciaire observable.
2. Ventiler la statistique des affaires closes par paiement selon le stade procédural, le type d'infraction, le montant et l'existence d'une homologation.
3. Étendre le contrôle du juge à la transaction simple, comme le recommande l'Institut fédéral des droits humains.

Ce qui rendrait cette note fausse§

L'argument de l'asymétrie de négociation serait affaibli si l'on montrait que les montants des transactions, rapportés au profit de l'infraction et à la capacité contributive, sont comparables entre justiciables modestes et fortunés. La donnée existe dans les dossiers d'homologation. Elle n'est pas publiée sous forme agrégée.

Sources§

• Beccaria, Des délits et des peines
• Becker, 1968
• Posner, analyse économique du droit
• Antoine Garapon, Michel van de Kerchove, Yves Cartuyvels sur la contractualisation du droit pénal
• Damien Vandermeersch
• Conseil supérieur de la Justice, audit de décembre 2024
• Institut fédéral pour la protection et la promotion des droits humains